Publicada em: 11/06/2021

A comprovação da capacidade econômico-financeira dos contratos em vigor

Todos sabemos que o Novo Marco Legal do Saneamento Básico chegou para promover mudanças e avanços neste setor, estabelecendo metas de universalização até 2033, buscando ampliar cada vez mais o acesso dos brasileiros a serviços essenciais básicos à vida humana sadia. Para isso, esta nova Lei busca trazer cada mais investimentos abrindo as portas para a iniciativa privada, e por isso a nova Lei precisou criar mecanismos para garantir o atingimento das metas de universalização, objetivo maior a ser alcançado.

 

Um destes mecanismos criados é a obrigatoriedade da comprovação da denominada capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços, que, em resumo, é exigir que a empresa contratada (ou a ser contratada) comprove que possui condições técnicas e financeiras de cumprir as metas estabelecidas na nova Lei a longo prazo, vez que esses contratos, em sua esmagadora maioria, possuem prazos extensos, de até 30 (trinta) anos.

 

Esta obrigatoriedade está estampada no artigo 10-B da Lei nº 11.445/2007 incluído pelo Novo Marco, conforme apura-se na transcrição abaixo:

 

Art. 10-B. Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11-B desta Lei. 

Parágrafo único. A metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada será regulamentada por decreto do Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias. (grifo nosso)



Como se apura no artigo acima, a comprovação da capacidade econômico-financeira de um prestador de serviço é conditio sine qua non para validade dos contratos de natureza concessória, sendo que a Lei estendeu esta obrigação tanto aos contratos já em vigor, quanto em face dos novos, provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços.

 

No artigo de hoje, nos limitaremos a abordar o tema da comprovação da capacidade econômico-financeira dos contratos em vigor, passando, na próxima semana, para a metodologia desta comprovação, então fique atento às próximas publicações.

 

Pois bem, os contratos em vigor que não possuírem as metas estabelecidas no artigo 11-B do Novo Marco do Saneamento, quais sejam, atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, deverão obrigatoriamente serem readequados até o dia 31 de dezembro de 2022.

 

Importante destacarmos, que tal regramento não possui o condão de anular outros dispositivos legais, notadamente àqueles constantes na Lei de Licitações, cujos contratos estão abarcados pela primazia das regras da licitação e pelo ato jurídico perfeito e acabado, por isso, nestes casos, a Lei nº 14.026/2020 (Novo Marco do Saneamento Básico) trouxe alternativas aos municípios, titulares destes serviços, que poderão: I) optar em prestar diretamente a parcela remanescente; II) promover uma licitação complementar visando o atingimento das metas; ou ainda, III) podem aditar os contratos já licitados e em vigor, opção que prescindirá de não só de reequilíbrio econômico-financeiro deste contrato, vez que haverá um acréscimo nos investimentos que foram inicialmente planejados, mas também dependerá de aceitação da contratada. 

 

Porém, não basta apenas readequar os contratos para estabelecer sobreditas metas, vez que a empresa prestadora de serviços, deverá e forma concomitante comprovar que possui capacidade para atingi-las, inclusive a longo prazo, caso contrário o contrato pode ser considerado nulo de pleno direito.

 

Para realizar esta comprovação, foi publicado em 31 de maio de 2021 o Decreto nº 10.710/2021 que “Regulamenta o art. 10-B da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos regulares em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização previstas no caput do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007.” (grifo nosso).

 

Sem levar em consideração o atraso na sua publicação, ultrapassando bastante o prazo de 90 dias contados da publicação do Novo Marco do Saneamento (ocorrida em 15 de julho de 2020), conforme estipulado no parágrafo único do artigo 10-B, resta em nosso entendimento, que o Decreto é bastante promissor ao estabelecer a metodologia e os critérios para que os prestadores de serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário comprovem a capacidade econômico-financeira para cumprir as metas de universalização, ressaltando que esta norma está limitada aos contratos regulares e em vigor, portanto, é aplicado tanto aos prestadores de serviços de saneamento que exploram a atividade com base nos chamados contratos de programa (quando os municípios transferem a execução dos serviços a uma empresa estatal) como às companhias privadas que tenham contratos de concessão ou de parceria público-privada.

 

Em contrapartida, não se submeterão ao disposto neste Decreto a prestação direta de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário pelo Município ou pelo Distrito Federal titular do serviço, ainda que por intermédio de autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista por ele controladas.

 

Outro ponto deveras importante a ser observado, é na hipótese de o contrato de programa, cujo prazo de vigência se encerre antes de 31 de dezembro de 2033, no qual a análise de capacidade econômico-financeira deverá considerar o atingimento proporcional das metas de universalização referidas no artigo 11-B do Novo Marco do Saneamento.

 

Com a exigência de comprovação da capacidade econômica-financeira dos contratos, nos moldes estipulados neste Decreto, as empresas, e principalmente as companhias estaduais, deverão se alavancar cada vez mais para conseguir executar este plano e cumprir as metas até 2033, vez que a comprovação é feita com base em indicadores específicos, também previstos no Decreto nº 10.710/2021.

 

Relevante consignar, que é fundamental que esta avaliação obtenha um retrato atual da empresa ou companhia estadual, mas, à vista dos longos prazos estipulados nestes contratos, também é fundamental que a avaliação seja contínua, e em decorrência dessa lógica, deve haver um acompanhamento da empresa ou companhia até 2033, para avaliar se ela continua capaz de atingir as metas estabelecidas, assim, eventual reajuste pode ser feito antes que seja tarde demais, evitando que se chegue ao final do prazo sem conseguir cumprir as metas, vindo a se sujeitar ao recebimento de punições administrativas e pecuniárias.

 

Na próxima semana abordaremos mais detalhadamente a metodologia e os critérios estabelecidos no Decreto nº 10.710/21 para comprovar a capacidade econômica-financeira, tecendo detalhes sobre as etapas, o procedimento e os indicadores estabelecidos pelo Poder Executivo. Então fique atento e acompanhe esta coluna para mais informações.

 

Milena Ferreira Santos é Advogada e integra o setor de Direito Privado do Grupo Confiatta, atuando na área de Consultoria Jurídica com foco em Infraestrutura e Ambiental. Milena é pós-graduanda em Direito Ambiental, em Gestão Ambiental e Sustentabilidade, e é presidente da comissão de Saneamento Básico da OAB Sorocaba

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