Publicada em: 29/06/2021

Contratação de serviços médicos pela Administração Pública Municipal na visão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

A saúde é direito de todo cidadão.

 

A defesa desse direito, que está inserido na seara dos direitos sociais, assegurados na Constituição Federal, acaba por tutelar um dos maiores bens: a vida.

 

 A compreensão do bem jurídico "vida" passa, necessariamente, pela conjugação do disposto no artigo 5°, caput, com o artigo 1°, III, da Constituição Federal, porquanto consiste no direito à subsistência adequada, e não apenas no direito a continuar vivo.

 

 Dada sua extrema importância, o legislador constituinte o fez DEVER do Estado, pois assim preconiza o art. 196 da Constituição Federal[1].

 

Além disso, a Constituição Federal, também, em seu artigo 30, inciso VII[2], atribui aos Municípios a atuação no âmbito dos interesses locais, elegendo alguns serviços públicos como dever expresso do Município, como ocorre com o serviço de atendimento à saúde da população, sendo certo que os poderes atribuídos à Administração Pública, por estarem vinculados ao atendimento do interesse público, do qual não pode dispor, têm caráter de poder-dever, que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela sua omissão. Cada vez que a Administração se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado.

 

 Mais: a Constituição não faz qualquer distinção ao que se concretiza direito à saúde, tornando o acesso genérico, e, nesse sentido, podemos afirmar que o dever estatal compreende o acesso universal às ações de promoção, proteção e recuperação da saúde.

 

 Nesse mesmo sentido, a Lei 8.080/90, conhecida como “Lei do SUS”, prevê em seu art. 2º, que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

 

 Bem verdade que esse dever estatal, amparado aos cidadãos por lei, só torna efetivo o acesso à saúde quando, através das políticas públicas, serve à sociedade e sacia o interesse público.

 

 Verdade é, que na prática, inúmeras são as dificuldades encontradas pelo Estado quando citamos, em especial, a execução das políticas públicas de saúde: aspectos operacionais, orçamentários e financeiros são apenas alguns exemplos que acabam por tornar ineficiente a prestação dos serviços direta pelo Governo, oportunidade na qual, haveria risco de ofensa ao interesse da coletividade e, até mesmo, interrupção dos serviços -  oportunidade que enseja a responsabilização do Gestor Público, sem que haja ainda, prejuízo no que se refere à regularização da oferta do serviço.

 

 A Lei 8.080/90 prevê a descentralização dos serviços de saúde aos entes federados, e, aos Municípios[3], compete a formular e executar os serviços e das ações de saúde em seu território local.

 

 Sem uma equipe multidisciplinar, formada por inúmeros profissionais da saúde, não há como falarmos em acesso à saúde, ou ainda, em garantia desses direitos.

 

 O profissional da medicina, em especial, acaba ganhando papel de destaque quando falamos em atendimento à população. É nele que a população concentra e avalia o bom funcionamento e atendimento dos serviços de saúde, esquecendo, em tantas oportunidades, que muitos procedimentos podem (e devem) ser realizados por outros profissionais da saúde.

 

 Ocorre que quando falamos da prestação dos serviços médicos junto à Administração Pública, incorremos na regra instituída pela Constituição Federal, que estabeleceu que “ela deve ser feita por servidor efetivo, cuja investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ou ainda, por contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, II e IX, da CF/88)”. (TC-020123.989.17-0).

 

Assim, a contratação de mão de obra se dá, em regra, através de concurso público e caracteriza-se pelo cumprimento de expediente no prédio da Administração Pública, ou na realização dos trabalhos dentro das dependências da mesma, com os equipamentos pertencentes à Administração, integrando a equipe de servidores municipais.

 

 Nesse sentido, as Prefeituras devem constar em seu quadro de servidores efetivos todos aqueles cargos destinados aos profissionais da medicina, em suas inúmeras especialidades, realizando concurso público para seu provimento efetivo ou processo seletivo, caso a necessidade seja temporária.

 

 Verdade é que na prática, os valores previstos como vencimento ao exercício desses cargos acabam sendo inferiores aos valores que esses profissionais recebem quando do exercício da profissão junto à iniciativa privada,  sendo certo que as remunerações de tais profissionais, na maioria dos casos, superam o valor do subsídio do Chefe do Poder Executivo Municipal, o que acaba inviabilizando o preenchimento desses cargos. 

 

Com a falta de profissionais no quadro e, tendo o dever de promover o acesso à Saúde, nasce aos gestores municipais a necessidade de criar mecanismos que venham permitir uma oferta regular desses serviços médicos.

 

 Na prática, sempre em benefício da população, os Gestores Municipais têm optado por complementar a prestação de serviços médicos com a iniciativa privada, cuja participação em caráter complementar encontra-se prevista na Lei Orgânica da Saúde (Lei n.º 8.080/90), também no artigo 199 da Constituição Federal, de modo que as instituições particulares poderão participar do SUS quando indispensável para a satisfação de necessidades sociais, mais adiante, no § 1º do art. 199 da referida Carta Magna dispõe sobre preferência à entidades filantrópicas e as sem finalidades lucrativas, cujo instrumento jurídico que regerá essa parceria será o convênio ou o contrato. No caso do convênio a contratualização será celebrada entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde, ou seja, um serviço como um todo, não poderá caracterizar somente contratação de mão de obra. Dessa forma, haverá um plano de trabalho elaborado pela organização privada, devendo contemplar diversas naturezas de despesas caracterizando assim, a realização de um serviço, com diretrizes que evidenciem ênfase no atendimento do cidadão-cliente, nos resultados qualitativos e quantitativos. Referente aos Contratos Administrativos, com dispensa de licitação, requer especial atenção do Administrador devido à necessidade de rigoroso controle dos interesses que não são convergentes entre as partes. Mas ressaltamos que as parcerias através de contratos e convênios são somente para um serviço como um todo, não sendo permitido, somente a contratação de mão de obra.

 

Quando as disponibilidades de oferta de serviços próprios forem insuficientes para garantir o atendimento à população, o gestor de saúde poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, respeitando as competências que lhes são atribuídas pela lei, a legislação aplicável às licitações e os limites de seu território no planejamento de ações garantidoras da suficiência da assistência. Nesses casos, haverá necessidade de que seja feita a previsão dessa complementação de serviços de saúde, e, igualmente, deverá se fazer constar no Plano Municipal de Saúde, sendo detalhada na Programação Anual de Saúde (PAS), e ter sua formalização jurídica por meio de instrumento contratual que estabeleça, de forma clara e objetiva, os direitos e deveres de cada uma das partes.

 

Há de trazermos à conhecimento que com base na Portaria nº 3.114/2010, do Ministério da Saúde, é possível a contratação de pessoa física ou jurídica para a questão em debate de forma suplementar ao SUS.

 

Importante ressaltar, que a Carta Cidadã, quando autoriza que a iniciativa privada preste serviços de saúde no SUS, dispõe que se dará de forma complementar, o que significa que a entidade privada deve apenas completar o aparato estatal quando “as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área” (art. 24 da Lei 8.080/90). Desta forma, os parâmetros e limites devem ser claros e precisos,  e não abranger o serviço como um todo.

 

 Para tanto, e por ter caráter suplementar, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), em decisão da Segunda Câmara, no âmbito do TC-005589.989.15, de relatoria da Substituta de Conselheiro Auditora Silvia Monteiro, teceu importantes observações acerca da dificuldade que os Municípios encontram para admitir médicos através de concursos públicos, sobretudo os pequenos.

 

 A Corte de Contas, em inúmeros julgamentos, reconhece essa realidade (senão dificuldade) enfrentada pelos Municípios. Todavia, já vem consolidando entendimento no sentido de que a contratação dos serviços médicos “prescinde que a Administração tenha comprovação de ter adotado as medidas necessárias ao preenchimento do seu quadro funcional por meio de regular processo seletivo e que tal tentativa tenha se revelado infrutífera ou inviável”. (TC 1218/003/15)

 

 Noutras palavras, sustenta a Corte de Contas que a contração de serviços médicos não pode ser realizada na intenção de terceirização de mão de obra, em detrimento da realização de concurso público, a teor do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, situação que é rechaçada pelo TCESP. TC 00015716.989.19-9 e  TC-020123.989.17-0.

 

 Apesar do TCESP ter precedentes no sentido de que a questão deva ser contextualizada com os princípios constitucionais que circundam o interesse público e tutelam corolários como a saúde pública, a dignidade humana, direito à vida e a razoabilidade, a contratação dos serviços médicos, por quaisquer das modalidades previstas em lei, somente devem ocorrer quando esgotadas as possibilidade de preenchimento das vagas destinadas aos profissionais médicos, através de concurso público ou processo seletivo simplificado.

 

 Devidamente comprovada a necessidade da contratação, os Gestores Públicos devem atentar-se àquelas contratações realizadas como emergenciais, vez que essa emergencialidade não pode ser fundada em inércia do Poder Público em adotar as medidas necessárias ao devido processo licitatório.

 

 Da contratação,  a Municipalidade deverá fazer constar instrumento de contrato e designar o responsável pela execução, assegurando o rigor dos procedimentos de fiscalização, aplicados nos exatos termos do contrato, e a efetiva execução dos serviços médicos.

 

 Nesse sentido, também já se manifestou o TCESP, no TC 15949.989.19-8, que “a ausência de profissional para a cobertura dos postos contratados, bem como o descumprimento dos horários pactuados, sem justificativa e sem que haja a substituição por parte da contratada, conforme verificado durante o acompanhamento, caracteriza inexecução parcial do objeto”.

 

 Cumpre-nos ainda, ressaltar que todos os empenhos realizados para registro de despesas devem ser emitidos nos estritos termos dos artigos 35 e 59 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Federal n.º 4.320/64).

 

 Lembramos ainda, que consoante o Manual “Lei de Responsabilidade Fiscal”, do TCESP;

 

“Hoje, os limites de Despesa de Pessoal são previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, que, em seu art. 18, enumera vários gastos entendidos como de pessoal:  

(...)

O montante despendido com terceirização de mão de obra que substitui servidores públicos. Todavia, contratos intermediados por empresas não se inserem, às vezes, na despesa de pessoal; é assim porque a relação empregatícia está sob a responsabilidade do particular, inexistindo qualquer vínculo jurídico com a Administração Pública. Nesta situação, o Poder Público contrata um serviço pronto, acabado, fechado, sendo a mão de obra questão afeta, tão somente, ao contratado.” (grifos e negritos nossos) (Edição 2019 -pág. 43)

 

E nesse sentido são as decisões daquele Órgão:

 

  “somente não será considerada como despesa de pessoal a contratação em que a relação empregatícia fique sob responsabilidade do particular, inexistindo qualquer vínculo jurídico ou subordinação dos profissionais prestadores dos serviços com a Administração Pública, configurando contratação de serviço “pronto, acabado, fechado, sendo a mão de obra questão afeta, tão somente, ao contratado, o que não se examinou nestes autos. Ratifico entendimento de que, embora este Tribunal tenha aceitado formas de contratações alternativas para suprir a carência de contratação de profissionais da saúde, sobretudo em pequenos municípios que normalmente enfrentam maiores dificuldades na admissão de médicos, não significa que tais despesas não devam ser contabilizadas como despesas de pessoal. Sendo assim, os valores despendidos com terceirizados devem compor os cálculos relativos à despesa laboral, conforme disposto no artigo 18, § 1º, da Lei Complementar Federal nº 101/2000. TC-008793.989.20-3

 

Esclareça-se, ainda que as despesas incluídas no respectivo contrato de prestação de serviços médicos, que eventualmente apontarem serviços prestados para suprir a carência de atendimentos junto à rede municipal de saúde local, em atividades contínuas e rotineiras, poderão ser compreendidas pelo TCESP como despesas de pessoal, o que enseja, alto impacto na folha de pagamento das Prefeituras haja vista o vulto dos contratos desta natureza (TC-008793.989.20-3).

 

Por fim, ante os julgados já citados e o posicionamento já consolidado pelo TCESP, podemos afirmar que a contratação dos serviços médicos somente é admitida e julgada regular quando realizada pelo devido processo licitatório e desde que esgotadas as medidas à realização e concurso público ou processo seletivo simplificado, e, ainda, desde que não caracterizada emergencialidade fabricada pela inércia do município.

 

[1] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação

[2] Art. 30. Compete aos Municípios:

(...)

VII -  prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

[3] Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:

  1. a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

 

         
           

Geni Tebet é Advogada e integra o setor de Direito Público do Grupo Confiatta, atuando na área de Consultoria Jurídica e Recursos Humanos com foco na Administração Pública.

 

       
         

Jeferson Gonzaga é Advogado, possui ampla experiência em Direito Público e atua como Coordenador do setor de Direito Público do Grupo Confiatta. Jeferson é pós-graduado em Cuidados Paliativos e Terapia da Dor, mestrando em Saúde Pública e pós-graduando em Direito Administrativo.

 

         
           

Vanessa Rodrigues é Advogada e integra a área do Terceiro Setor, do departamento de Direito Público do Grupo Confiatta. Vanessa é pós-graduada em Direito Processual do Trabalho.



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