Publicada em: 14/05/2021

Contrato de Concessão de Serviços Públicos de Saneamento Básico e suas Peculiaridades

De início, temos que o presente artigo possui a finalidade de trazer noções básicas acerca do contrato de concessão de serviços públicos, especialmente, os relacionados ao Saneamento Básico, tais como suas principais especificidades, com ênfase na importância do planejamento e estudos preliminares, por parte da Administração Pública, bem como pelo particular, que deve analisar suas condições em atender os requisitos do edital de licitação, a fim de evitar conflitos com a Administração Pública durante o período de execução do contrato de concessão, tendo em vista ser notório o fato de que mudanças ocorrem a todo momento e, certamente, em questão de poucos anos, a realidade social de um Município pode ser alterada, o que traz novas necessidades aos munícipes no decorrer do contrato, em sendo o caso. 

 

A princípio, é importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 175, dispõe que é de competência do Poder Público a prestação de serviços públicos, que poderá prestá-los diretamente, ou optar por concedê-los à terceiros, sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação.  Em outras palavras, significa dizer que é possível e permitido por lei a delegação da prestação de serviços públicos ao particular em algumas hipóteses, como é o caso da prestação de serviços de saneamento básico, que inclui o abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo de águas pluviais urbanas, desde que a contratação seja precedida de licitação pública, na modalidade concorrência, de acordo com os comandos emanados pela Lei nº 8.666/93 e pela Nova Lei de Licitações de nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

 

Acerca da legislação acima, importante registrar, que em breve todas as contratações públicas serão regidas pela Lei nº 14.133/2021, visto que a Nova Lei de Licitações estabelece a revogação da Lei nº 8.666/1993 após decorridos 2 (dois) anos da publicação deste novo diploma legal. Veja-se:

 

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.



  • Do Planejamento Prévio no Processo Licitatório

 

Conforme mencionado anteriormente, a contratação de empresas privadas para prestação de serviços públicos deve obrigatoriamente ser antecedida do devido processo licitatório, desde que assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam, princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e, por fim, do julgamento objetivo, os quais devem assegurar a contratação mais vantajosa à administração pública, ou seja, tais princípios visam a segurança jurídica e financeira nas contratações públicas.

 

Pois bem, considerando que trata-se de contratação a longo prazo (de no mínimo 05 anos e no máximo 35 anos), busca-se a seleção da proposta mais vantajosa e apta a gerar o resultado pretendido pela Administração Pública, que pode ser traduzido pela prestação de serviços públicos eficientes e adequados a toda à população ao longo da concessão (universalização dos serviços de saneamento básico), mediante cobrança de um preço justo do usuário (modicidade da tarifa) pela empresa que se sagrou vencedora do certame licitatório, sem prejuízo de outros benefícios, tais como, a geração de empregos e renda, desenvolvimento tecnológico, inovação, sustentabilidade e outros.

 

Desta feita, imperioso que a Administração Pública planeje o processo licitatório, a fim de evitar falhas relacionadas a ausência de discriminação precisa dos serviços que se pretende contratar, bem como das metas e os investimentos necessários para ampliação dos serviços à toda a coletividade, de modo a diminuir o risco de celebração de aditivos ou novas contratações semelhantes ao objeto licitado, levando-se em consideração, inclusive, o planejamento do desenvolvimento da cidade, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência.

 

E por essas razões, a Lei n 11.445/2007 que estabelece as diretrizes nacionais e os princípios para a universalização do acesso ao saneamento básico, recentemente alterada pela Lei nº 14.026 de 15 de julho de 2020 prevê que o Município deve elaborar o Plano Municipal de Saneamento Básico (PSMB), contemplando os seguintes serviços:

 

  1. abastecimento de água potável;
  2. esgotamento sanitário.
  3. limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos; e
  4. drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.

 

Sobredito instrumento tem como função, diagnosticar o saneamento básico do Município, indicando suas deficiências para que seja possível planejar os objetivos e metas de curto, médio e longo prazo para ampliação do acesso dos serviços de saneamento básico à toda a coletividade, tratando-se, portanto, de ferramenta estratégica de gestão dos Municípios, ou seja, dos titulares dos serviços.

 

Acerca do “Instrução do Processo Licitatório", trazemos à baila as disposições do artigo 18 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que estabelece que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento, e devem conter, dentre outras coisas, “descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido”, a fim de permitir a análise da viabilidade técnica e econômica da contratação. 

 

Logo, verifica-se, que sem o efetivo planejamento não é possível dar início a fase preparatória da licitação, que se dá com a elaboração do edital de licitação, e a divulgação do instrumento convocatório aos licitantes, que poderão ou não, utilizar dos mecanismos legais para esclarecimentos de eventuais dúvidas acerca do Edital de Licitação e seus Anexos, bem como de impugnar o Edital de Licitação, com o intuito de que o instrumento seja corrigido, a fim de que a Administração Pública amplie o números de participantes do certame, e formalize a contratação com o licitante que ofertar a proposta mais vantajosa.

 

Após superadas as fases acima, os licitantes apresentarão suas propostas à Administração Pública, as quais serão julgadas pela comissão de licitação, a quem caberá prosseguir com o feito até a homologação do certame, e indicação da empresa que se sagrou vencedora da licitação, se perfazendo, portanto, o Contrato de Concessão.

 

  1. Do Contrato de Concessão de Saneamento Básico

 

Feitas as breves considerações acerca da licitação, que é a fase que precede o “nascimento” do contrato de concessão, passamos a analisar especificamente a Lei de Concessões (Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995), que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em conjunto com a Lei nº 14.026 de 15 de julho de 2020 que atualizou o marco legal do saneamento básico.

 

Como já mencionado anteriormente, o contrato de concessão de serviços públicos consiste na delegação da prestação de serviço público à pessoa jurídica de direito privado que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Em síntese, trata-se de uma relação triangular, composta pelo Poder Concedente, que é o ente da Administração Pública que delega a prestação de um serviço público ao particular, ora denominado de Concessionária, que presta serviços ao usuário que, por fim, realiza o pagamento da tarifa para que seja remunerado o serviço prestado.

 

Neste passo, é importante mencionar que nessa espécie de contrato administrativo, o Poder Concedente não remunera a Concessionária diretamente, sendo esta remunerada através da tarifa cobrada diretamente do usuário pela utilização do serviço que, por sua vez, é fixado segundo critérios definidos no Edital de Licitação e seus Anexos, e pela proposta vencedora do certame, de acordo com os artigos 9º e 14 da Lei nº 8.987/95. Convém lembrar, ainda, que as tarifas devem ser acessíveis a todos os usuários, de modo a não onerá-los excessivamente, visto que tais serviços públicos correspondem à satisfação de uma necessidade básica da coletividade. 

 

Muito embora a tarifa (contraprestação pelos serviços prestados pela Concessionária) seja a principal fonte de receita das Concessionárias para a cobertura dos custos operacionais, administrativas, financeiras, fiscais, tributárias, sociais, com insumos (energia elétrica, produtos químicos, etc...) e tantos outros incidentes sobre os serviços; além do retorno dos investimentos realizados e aportes dos investimentos a realizar, para garantir os financiamentos, conforme artigo 28 da Lei 8.987/95; e, para remuneração dos serviços efetivamente prestados, o artigo 11 do mesmo diploma legal prevê a possibilidade da Concessionária eventualmente receber verbas remuneratórias não tarifárias, denominadas de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que dependerá das especificidades de cada serviço público, as quais devem ser descritas no Edital de Licitação e seus Anexos.

 

Nessa toada, considerando que a tarifa é a principal fonte de receita para cobertura das despesas e investimentos ao longo da concessão (e em alguns casos a única fonte de receita), importantíssimo que o contrato de prestação de serviços preveja mecanismo para assegurar a sustentabilidade econômico-financeira do contrato celebrado entre a Administração Pública e a Particular (Concessionária), através da remuneração pelos serviços prestados e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções (artigo 29 e seus incisos, da Lei nº 14.026/20). 

 

Em razão disso, o contrato de concessão deve obrigatoriamente indicar o preço do serviço, além dos critérios e procedimentos para reajuste e a revisão das tarifas (cláusula essencial), que devem ser suficientes para cobertura das despesas necessárias à manutenção e ampliação dos serviços aos usuários, de modo a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma contratada (artigo 23, inciso IV da Lei nº 8.987/95).

 

Assim, devem haver critérios de revisão e reajuste tarifário no próprio contrato de concessão, visto que tais elementos são essenciais para segurança jurídica do contrato celebrado entre as partes (Poder Concedente e Concessionária), haja vista que qualquer desarranjo, por mínimo que possa parecer aos olhos de leigos, causará um desequilíbrio econômico-financeiro que só prejudicará o próprio escopo concessório, o que, certamente, a ninguém interessa, muito menos ao interesse público, pois, se for sonegado o direito da Concessionária auferir a receita prevista no contrato, inevitavelmente, haverá inviabilidade de manutenção dos investimentos previstos no contrato para manutenção e ampliação dos serviços à coletividade, visto que a proposta vencedora se pautou nas disposições do Edital de Concessão e seus Anexos.

 

De outro lado, a Concessionária tem como uma de suas obrigações a prestação de serviço de forma adequada aos usuários, que deve satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, tudo isso de acordo com o disposto no artigo 6º, § 1º da Lei de Concessões. 

 

Por oportuno, deve-se ater ao fato de que tanto o Poder Concedente, como a Concessionária e os usuários possuem encargos perante o contrato de concessão, incluindo uma série de responsabilidades, obrigações e até mesmo direitos, que estão previstos na Lei nº 8.987/95, e devem, a medida do possível, ser replicados nas normas que vinculam e regulam a relação jurídico-concessória (Edital e seus Anexos, Contrato de Concessão, Proposta Vencedora e no Regulamento da Prestação dos Serviços).

 

Outrossim, com relação ao prazo do contrato, este é determinado após a realização de estudos de viabilidade econômica e financeira, devendo ser compatível com a amortização dos investimentos realizados e com a atualização da prestação de serviço. É válido ressaltar, ainda, que o prazo poderá ser prorrogado apenas em alguns casos, desde que haja previsão no edital e no contrato, e seja motivada, não podendo ser superior ao prazo inicial da concessão. 

 

Oportuno ainda destacar, que a prestação de serviços pela Concessionária de Saneamento Básico será regulamentada e fiscalizada por agências reguladoras de serviços públicos, porém, a atuação dessa deve respeitar as regras preestabelecidas no Edital e seus Anexos, no Contrato e Proposta Vencedora, que regulam e vinculam a relação jurídico-concessória, a teor do inciso XXI do artigo 37 e do artigo 175 da Constituição Federal, regulamentados, respectivamente, pelo artigo 3º da Lei 8.666/93 e pelos artigos 4º e 14 da Lei 8.987/95 e, via de regra, no regulamento da prestação dos serviços que deve ser editado pelo Poder Concedente, e instruir o processo licitatório, a fim de possibilitar que as licitantes tenham conhecimento prévio de suas obrigações perante a Administração Pública e usuários dos serviços públicos que lhe foram concedidos.

 

Aliás, importante consignar, que no âmbito nacional, cabe à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), a competência para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, ou seja, a ANA dará os contornos técnicos e jurídicos para a prestação de serviços em âmbito nacional, trazendo mais segurança jurídica para as relações jurídicos-concessórias (artigo 3º da Lei nº 14.026/2020).

 

Como pode-se verificar, a concessão dos serviços públicos deve ser antecedida de estudo preliminar a cargo da Administração Pública, no qual deve ser sopesado se há interesse público na contratação de empresas privadas para prestação de serviços públicos e, em caso positivo, quais são as metas as serem atingidas pela empresa que sagrar-se vencedora do certame licitatório, a fim de estruturar  o processo administrativo que ensejará a elaboração do Edital de Licitação e seus Anexos, visto que o planejamento administrativo é essencial para evitar percalços ao longo da concessão, o que só é possível, se houver o efetivo planejamento da contratação e do crescimento do Município.

 

Ora, em sede licitatória não há espaço para propostas insustentáveis, infundáveis, inseguras, desarrazoadas, aleatórias, inconsistentes e/ou inconsequentes; o que somente é alcançado mediante estudo multidisciplinar e econômico financeiro a ser elaborado pela Administração Pública, no qual deve constar o mapeamento do sistema existente e do seu estado físico (se houver); o índice de perda e de inadimplência, o perfil dos diversos segmentos urbanos atendidos e a serem atendidos pelo serviços dentro da meta de universalização, o cronograma editalício de manutenção, melhoramento, ampliação e expansão dos serviços; custos e metas de investimentos, mediante aporte próprio ou linha de crédito/financiamento, padrão de excelência na gestão dos serviços e remuneração dos serviços efetivamente prestados para que seja possível a formalização de uma proposta segura e exequível pelos licitantes, bem como a execução do contrato dentro dos ditames previstos no Edital pela empresa que se sagrar vencedora do certame licitatório.

 

Vale lembrar, que a Concessionária de serviços públicos somente é obrigada a executar as obras e realizar os investimentos que efetivamente constarem no instrumento contratual, portanto, em caso de omissão, restará a alternativa de se aditar o contrato de concessão para adequação deste à realidade do Município, o que demanda um esforço concentrado da Administração Pública e da Concessionária, e a vontade livre e consciente de transacionar acerca das obrigações não previstas inicialmente no contrato.

 

Por fim, ressaltamos que o presente artigo não tem a pretensão de esgotar o tema da concessão de serviços públicos de saneamento básico e seus reflexos, muito pelo contrário, trata-se de trabalho técnico introdutório para novas discussões sobre o tema, no qual serão abordados com maior profundidade e aparato técnico e jurídico, os aspectos específicos sobre o contrato de concessão, tais como: estudo técnico preliminar da contratação, edital de licitação, dos instrumentos que regulam e vinculam a relação jurídico concessória, investimentos, tarifa (reajuste e revisão), aditamento de contrato, bens reversíveis, agência reguladora, descumprimento do contrato e penalidades, extinção do contrato de concessão, e outros.

 

Portanto, esperamos que o presente artigo lhe dê a visão generalizada do tema contrato de concessão, que será aprofundada em artigos posteriores.

 

Vanessa Marte é assistente jurídica e integra a equipe de Direito Privado do Grupo Confiatta.
Érica Verônica Cezar Veloso Lara é advogada e especialista em Concessões de Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário (Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulatório), que integra a equipe de Direito Privado do Grupo Confiatta. Érica é pós-graduada em Direito Público e Municipal. 

 

 

 

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