Publicada em: 07/06/2021

Estudo Técnico Preliminar - Planejamento do Contrato de Concessão

Dando continuidade aos estudos publicados no artigo anterior, que versa sobre o Contrato de Concessão de Saneamento Básico, abordaremos no presente artigo, agora com maior detalhamento, o tema “Estudo Técnico Preliminar - Planejamento do Contrato de Concessão”.

 

Desse modo, salientamos que o presente texto tem o condão de trazer importantes considerações acerca do estudo técnico preliminar, que via de regra, deve anteceder o processo licitatório, posto que tem como finalidade delimitar o objeto do contrato, o prazo da concessão, os investimentos previstos, e as regras que nortearão a relação jurídico-concessória desde seu nascimento, até seu término, revelando-se, portanto, um instrumento de suma importância para nortear a ações da Administração Pública, a justificar o interesse público da concessão dos serviços públicos.

 

Acerca do interesse público da contratação de particular para prestação de serviços públicos, importante lembrar que o Estado, na maioria das vezes, não dispõe de capacidade econômico-financeira para modernizar, expandir e universalizar os serviços públicos de saneamento básico do país, quem dirá, para dotá-lo de toda a infraestrutura necessária para atender os direitos sociais consagrados na Constituição Federal e, nesse quesito, a abertura do setor de infraestrutura para investimentos privado ganha um papel fundamental para acelerar o desenvolvimento econômico e social do país.

 

Ou seja, através da união entre a Administração Pública e empresas privadas é possível alcançar o tão sonhado desenvolvimento econômico e social de uma Nação, como também de possibilitar a universalização dos serviços essenciais a todos os Cidadãos.

 

  • Objetivos do Estudo Técnico Preliminar 

De início, é importante salientar que o processo licitatório possui diversas fases, sendo a primeira delas a preparatória, que é caracterizada pelo planejamento, o qual deve se compatibilizar com o plano de contratações anuais e com as leis orçamentárias, além de abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. 

 

Em análise à fase preparatória da licitação, que está prevista nos artigos 18 e seguintes da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021, temos que o estudo técnico preliminar é o primeiro procedimento a ser executado nessa fase, o qual deve ser elaborado pela atuação conjunta de profissionais de diversas áreas do conhecimento, especialmente do direito, engenharia, economia e/ou finanças, além de outros profissionais com capacidade de avaliar políticas públicas e resolver problemas públicos complexos, visto que a abertura do procedimento licitatório deve ser devidamente fundamentada, a fim de que reste caracterizada a necessidade da contratação e o interesse público envolvido no certame.

 

É possível, porém, que o Poder Público não tenha a expertise necessária para desenvolver os estudos de estruturação do projeto de concessão por conta própria, ocasião em que poderá buscar por consultores externos, tais como o Banco Mundial e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDS) e outras instituições financeiras internacionais, cujas entidades são reconhecidas por trabalhar para o pleno desenvolvimento das diferentes áreas da atividade humana.

 

O Poder Público pode se valer ainda, do procedimento de manifestação de interesse (PMI), por intermédio do qual o setor público obtém de consultores externos ou das empresas interessadas em disputar futuros contratos de concessão, estudos de viabilidade acerca de projetos de infraestrutura que servirão para tomada de decisão da Administração Pública.

 

Como se vê, o estudo de modelagem do projeto de concessão pode ser elaborado pelo setor público ou privado, e tem como finalidade tornar o investimento atrativo para iniciativa privada, assegurando o máximo de ganhos ao ente público e aos usuários.

 

Importante lembrar que, o projeto deve ser atrativo ao setor privado, sob pena de restar frustrada a competição (licitação deserta), situação que culminará na perda de todo o tempo despendido no planejamento do projeto de concessão e do esforço de todos os profissionais envolvidos na sua modelagem, o que por certo não é desejável, em hipótese alguma.

 

Vale ressaltar que, todo o processo licitatório está submetido a análise dos órgãos de controle, em especial, do Tribunal de Contas (do Estado ou da União), do Ministério Público e do Poder Judiciário, portanto, imprescindível que o instrumento licitatório não esteja eivado de vícios insanáveis, relevando-se, de suma importância a realização do estudo preliminar por equipe multidisciplinar, a fim de se assegurar a ampla competição do certame, a correta descrição do objeto do contrato, do valor do investimentos pelo Concessionário, do modelo de financiamento do projeto de concessão, prazo da concessão, dos direitos e obrigações do Concessionário, do Poder Concedente, dos Usuários e da Entidade Reguladora e, por último, porém não menos importante, da estrutura tarifária e das receitas alternativas, complementares, acessórias e derivadas do projeto de concessão (modelo de remuneração).

 

Lembramos ainda, que a atuação dos órgãos de controle pode se dar preventivamente (antes da data da sessão pública de apresentação de propostas pelos licitantes - análise prévia do edital), mediante impugnação ou representação ao Tribunal de Contas e/ou Ministério Público, ou interposição de medida judicial a ser analisada pelo Poder Judiciário, com o intuito de afastar eventuais irregularidades e/ou ilegalidades cometidas pela Administração Pública na condução do certame. Como também, após a celebração do contrato de concessão, visto que cabe ao Tribunal de Contas apreciar a legalidade do procedimento licitatório em todos os seus aspectos (regularidade do edital e do contrato, ampla competitividade do certame, correta estimativa do valor do investimento e da modelagem do contrato de concessão, dentre outros), e ao Poder Judiciário atuar para dirimir conflitos entre o Poder Público e o Concessionário, com o objetivo de assegurar o interesse público na relação jurídico-concessória, bem como de dar cumprimento as regras esculpidas no Edital de Licitação e seus Anexos, no Contrato e na Proposta Vencedora que regulam e vinculam a relação jurídico-concessória.

 

No que diz respeito à modelagem financeira da concessão, importante lembrar que o financiamento dos projetos de infraestrutura pelos bancos públicos e privados, as receitas futuras do projeto geralmente servem como garantia e meio de pagamento do empréstimo bancário, portanto, é de suma importância que o projeto tenha viabilidade técnica, econômica e ambiental, ou seja, que os riscos do negócio sejam distribuídos entre as partes (Poder Público e Concessionário).

 

Nesse contexto, o gestor público deverá nortear suas ações no disposto no artigo 18 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021, que traz em seus incisos e parágrafos os elementos primordiais a serem incluídos no estudo técnico preliminar, de modo a delimitar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, permitindo, assim, a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação. 

 

É de suma importância, que Poder Público estabeleça quais são as necessidades do Município, os serviços a serem ofertados a curto, médio e longo prazo (prazo da concessão e de amortização dos investimentos), o valor da outorga, os investimentos obrigatórios (modelagem técnica e financeira da concessão), a política tarifária, a alocação de riscos entre o contratante e o contratado (responsabilidade de cada parte contratante - modelagem jurídica) e o modelo de remuneração do concessionário (política tarifária - fluxo financeiro), levando-se em consideração, inclusive, que o projeto deve buscar sempre a melhoria da qualidade de vida da população (direitos sociais), e o ganho econômico do(s) Município(s) envolvido(s) no processo.

 

Logo, verifica-se que cada elemento do estudo técnico preliminar é importantíssimo para o sucesso da concessão, já que delimitará o objeto do contrato de concessão e os desafios a serem enfrentados pelo Concessionário ao longo da concessão (planos de metas e investimentos), diga-se, suas obrigações contratuais perante a Administração Pública e usuários, mapeando os itens a serem fiscalizados pela entidade reguladora ano após ano, trazendo a segurança jurídica necessária às partes contratantes e aos demais interessados na continuidade e eficiência dos serviços públicos concedidos.

 

Como se vê, referido estudo é um dos itens mais importantes no desenvolvimento de projetos de concessão, vez que é necessário para assegurar a sustentabilidade do contrato de concessão, a manutenção, modernização e ampliação dos serviços prestados pelo Concessionário (continuidade, qualidade, quantidade e eficiência dos serviços concedidos), e a segurança jurídica da relação jurídico-concessória e a alocação de riscos entre o contratante e o contratado.

 

Assim, motivados pelo desejo de contribuir com informações que julgamos essenciais aos seus estudos, encerramos o presente artigo que, em síntese, tem o condão de pincelar os principais aspectos a serem considerados quando da elaboração do estudo técnico preliminar para concessão dos serviços públicos, que pelas razões acima explicitadas, é de suma importância para modelagem de um projeto de infraestrutura que concilie mecanismo para assegurar a ampla competitividade do certame, com o máximo de ganhos para o erário e os usuários.

 

Referências:

BRASIL. LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.133-de-1-de-abril-de-2021-311876884

BRASIL. LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm

BRASIL. LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

BRASIL. LICITAÇÕES E CONTRATOS - 4ª EDIÇÃO. Orientações sobre licitações e contratos administrativos. Tribunal de Contas da União. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/licitacoes-e-contratos-4-edicao.htm

BRASIL. ESTRUTURAÇÃO DE PROJETOS DE PPP E CONCESSÃO NO BRASIL. diagnóstico do modelo brasileiro e propostas de aperfeiçoamento. BNDS - Banco Nacional do Desenvolvimento. Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/handle/1408/7211

PEREIRA, Bruno Ramos. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) e assimetria de informação entre o setor público e o setor privado: monólogo ou diálogo público-privado?. Disponível em:https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2227494/mod_resource/content/1/PMI%20e%20assimetria%20de%20informa%C3%A7%C3%A3o%20-%20PPP%20Brasil.pdf

TAFUR, Diego Jacome Valois, JURKSATIS, Guilherme Jardim, ISSA, Rafael Hamze e outros. Experiências Práticas em Concessões e PPP. Estudo em Homenagem aos 25 anos da Lei de Concessões. Volume I - Estruturação e Arbitragem. Editora Quartier Latin do Brasil.

                 
                   

Érica Verônica Cezar Veloso Lara é advogada e especialista em Concessões de Serviços Públicos, Direito Regulatório e Infraestrutura, e integra a equipe de Direito Privado do Grupo Confiatta. Érica é pós-graduada em Direito Público.

                 
                   

Vanessa Marte é assistente jurídica e integra a equipe de Direito Privado do Grupo Confiatta, que atua na área de Concessões de Serviços Públicos, Direito Regulatório e Infraestrutura.

 

 

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